【国际3分钟】“伏特台风” 刮的不是风 而是美元

（阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔．当代法哲学和法律理论导论[M]．郑永流，译．北京：法律出版社，2002:52.）[2]实际上，自然科学的许多理论也是如此。

在艾森豪威尔担任美国总统期间就出现了这样的一个事件，即当艾森豪威尔总统希望和要求尽快制定一些行政管理的法律时，被国会要求由总统首先拿出相关的立法案，哪怕一个具体的立法案，哪怕一个立法案中的具体内容都必须由行政系统首先提供具体方案，国会实质上默认了行政系统对其立法权行使空间的侵犯。若某一职能部门在规章中规制了本来属于其他职能部门管理的事项，这样的规章就是越权的规章。

[9]正如梅利曼所言：公法则采取了一种与私法完全不同的观念。因其所超越的是实体权限，故其对于行政权的行使是非常有害的，对于行政权侵犯行政相对人利益而言也是重要的形式之一。凡是制定了宪法的国家几乎都有行政权的专门规定，而且将行政权与立法权、行政权与司法权、行政权与其他相关权力作了区分[13]。近年，我国学者对部门保护主义、地方保护主义等都进行了深入研究。三是同一级别的规章对行政事项的规定不一致时，决定适用哪一个规章，不能够适用的规章则予以改变或者撤销，这个审查实质上是有关规章冲突的裁决制度。

行政规章越权形式的确定可以有诸多分析进路，如可以从规章制定主体的角度，框定越权规章的主体。{3}(3)对规章进行实质要件的备案审查。理论层面上分析，行政规章超越本土权包括两个方面的含义：一是行政规章不适当地规定了域外事项，即中华人民共和国境内的规章规定了中华人民共和国以外的行政事务。

可以从规章制定过程中的程序规则的遵守情况，框定规章制定中超越法定程序规则的情形等。若抽象行政行为越权无效的制度能够被确立的话，那么，这个制度并不单单具有不同机构之间的权力约束功能，更重要的是具有社会公众对行政权的约束作用，因为抽象行政行为能够发生作用的范围主要在社会关系之中。例如，当规章制定主体在规章中将本来不该写进去的利益写进规章时，必然超出了规章本来应当调整的事态范围，这个规章本不该涉及私权，本不该对私权进行限制，但当制定主体从本部门利益出发时，必然要有规章限制私人权利，在这样的情况下，这个规章便超越了公权。其三，行政规章越权的成立，要求必须有规章超越规定事项的状态。

第三个范畴是区域性与职能性交叉的事项。行政权的扩张反映在行政执法和行政立法等各个领域。

[7]抽象行政行为中的自由裁量权理论在我国还没有建立起来，这可以说是我国行政法的一大缺憾。诸种分析进路都是有道理的，都有利于我们把握规章越权的具体形式。以《行政许可法》颁布以后的情况为例，行政规章虽不能设定行政许可，但其可以通过设定法律关系、设定其他义务等方式对私权进行限制和约束尤其当公权和私权发生对立以后，私权基本上不能有效对抗公权，而公权则可以凭借自己手中掌握的强制权力使私权主体就范。

(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。同时，还应指出，传统的越权无效理论和制度主要突出行政机构权力超越后对其他主体权力的侵害问题，而不太注意行政越权对社会公众权利的侵害。这个比例足以说明行政法规、政府规章的数量之多。例如，《行政处罚法》是法律层面的行政法规范，具有非常高的法律效力，有关该法的实施细则只有行政法规才可以作出规定，然而，在法治实践中，一方面，一些地方政府制定了本地方有关行政处罚法实施的办法，另一方面，一些职能部门或直属机构制定了本部门实施行政处罚法的具体规定，这实质上是一种层级越权。

私权在通常情况下是一种权利而不是一种权力。部门事项就构成了部门规章的基本规制对象。

例如，某一规章所规定的事项上位法也没有作出规定，在这种情况下该规章制定似乎是对行政自由裁量权的行使，因为其是对上位法留下的空白地带的处置[7]。其二，从规章制定主体自利的角度分析。

这两个条文可以被看做是对包括规章越权在内的规章违法行为的制裁条款。其实，行政规章制定行为中的实体越权是一种非常明显的违法行为，因为，当规章规定的事项不是它本来应当规定的事项时，规章的内容就违反了《立法法》和相关实体性法律规范的规定。正是基于这样的现实，笔者认为有必要对行政规章越权问题作一系统探讨。(2)建立私权对抗公权的法律机构。在笔者看来，他们不提出疑义的原因并不是认同该规章所包含的内容，更多地是认同了规章这个法律文件形式，行政规章超越权限的这种隐蔽性极其不利于公众树立正确的行政法观念。行政规章作为行政实在法的一种亦必然在其行文中设定相关的权利和义务。

该条实质上从正面对行政规章越权问题作出了预防性规定，而且在第二条第二款明确规定：违反本条例规定的规章无效。其三，从立法体制不完善的角度分析。

行政规章超越行政权在我国大体上有下列具体形式，而且这些形式在我国法治实践中还非常多见。基于此，笔者认为在我们将行政自由裁量权理论仅仅放在具体行政行为考虑的同时，也要关注其在抽象行政行为中的情形。

就目前来讲，行政规章实体上的越权并没有一个非常有效的方式对其进行控制，因此，应当作为理论界重点关注的问题。在艾森豪威尔担任美国总统期间就出现了这样的一个事件，即当艾森豪威尔总统希望和要求尽快制定一些行政管理的法律时，被国会要求由总统首先拿出相关的立法案，哪怕一个具体的立法案，哪怕一个立法案中的具体内容都必须由行政系统首先提供具体方案，国会实质上默认了行政系统对其立法权行使空间的侵犯。

在行政法规的这三个方面的事项中，只有第三种是清楚的，前两个并不十分清楚，不幸的是，国务院制定行政法规所规定的事项大多数属于前两种。一个主体若超越了自己的职权范围，其权力的触角就必然伸进到他人的领域，因而侵占了他人的权力范围。行政规章的制定主体是行政机关，行政权属于公权的范畴，行政机关是公权的代行主体。上述没有设定权利和义务的行政规章还不能构成超越权限的行政规章，因为在绝大多数情况下这类规章对社会关系不能产生实质性影响，这一规章的权力范畴并没有实效性和相对独立性，这是行政规章越权的第二个构成要件。

这些行政法文件没有规定制裁条款的原因不得而知，但从立法科学化、责任化的角度看，将制裁条款写进来应当是合理的。这实质上使行政法不同层次渊源在规制事项上形成了一个层级性的结构，各个不同层次的行政法渊源只能包容层级性的行政事务，如果行政规章包容了地方性法规规定的事项，包容了行政法规规定的事项就构成了层级性越权。

[5]我国台湾地区学者在行政行为理论中，既有一次行政行为与二次行政行为的理论区分，又有形成行政行为与确认行政行为的区分，只有一次行政行为与形成行政行为才设定权利和义务，而二次行政行为与确认行政行为则不设定权利与义务。要有效控制行政规章越权行为必须寻找到行政规章越权的相关根源。

二是属于本行政区域的具体行政管理事项。一旦加进去部门或地方利益，规章的制定就必然会出现越权和违法的状况。

国家行政系统作为守夜人角色早已不复存在，人们将这种现象叫做行政权的膨胀或行政权的扩张。行政法与其他部门法不同，是一个由多层次的渊源构成的部门法体系。在诸多方面规章的越权似乎已经不可逆转。当然，政府法制部门在立法技术的把握上要作大量工作，例如，某省要制定一个有关公路管理的规章，就由交通部门提出这一规章的立法案，当交通部门提出这一立法案时是从自己的职能权限发出的，并不一定考虑其他部门的职权行使问题。

[12]行政规范性文件作为行政法渊源的事实是不可否认的，这在我国行政法学理论中似乎也不存在太大争议。例如在三权分立的政体格局下，行政权与立法权、司法权相并列。

[8]行政规章越权的理论与一般意义上行政越权的理论究竟是什么关系是需要予以研究的，可以说，我国行政法学中行政越权的理论并不处于落后状态，但它究竟是否能够适用于行政规章越权的问题是需要探讨的。(六)对非国有财产的征收。

行政规章越权是有关机关对规章进行控制的第一环节。(二)下位法是否违反上位法的规定。